法定刑升格条件的“有其他特别严重情节”含义

□周光权（北大学校法大学校长）

刑法修正案（十一）（2020年）对刑法第一百七十五条之一的法定刑适用条件做出了确立规定：以欺诈方法获得银行以及其它金融机构借贷，给银行以及其它金融机构造成重大代价的，处五年以下有期判刑或者罚金，并处以及单处罚金；给银行以及其它金融机构造成非常重大代价以及有其它非常严重情节的，处五年以上十年以下有期判刑，并处罚金。由此可见，在本罪第一档刑中，并没有关于情节的要求，给金融机构“造成重大代价”是一个客观的后果，即上述行为所直接导致的经济代价。但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件包含给金融机构造成非常重大代价以及有其它非常严重情节这两种情形。要具体适用第二档刑，在实务上需要恰当理解“有其它非常严重情节”的意思。

实务上有人觉得，如果行为人在借贷资料上造假虚报贷款金额特别巨大贷款诈骗罪，即便全部收回了担保，也必须判定其构成本罪并适用加重法定刑的要求。这是在无法判定金融机构有重大代价，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接判定上诉人伪造贷款具有“其他非常严重情节”。按理说，原本是不需要这么思考问题的。但是，最近确实有一些并不依照本罪罪名门槛的行为，仅因诈骗借贷金额特别巨大，也处于了司法程序。

笔者认为，在实务上，如果对本罪中成为法定刑升格条件的“有其它非常严重情节”做上述理解，可能与刑法修正案（十一）第十一条做出更改的旨趣不相符合，且有悖于情节加重犯的法理贷款诈骗罪，明显不妥当。

首先，从立法上更改本罪的取向上看。实施本罪行为，其最为严重的情节虽然不是索要贷款总额的大小，而应表现在最后能否给金融机构造成损失这一点上。如果金融机构没有代价，对行为就没有必要在刑事司法上作否定评价。因此，对于提供真实担保获得借款，或者事后全部收回欠款本息的，即便借助夸大贷款资料所获得的借贷金额数目非常巨大以及有其它严重情节，也根本不能定罪，自然就谈不上对行为人适用第二档刑的问题。

其次，从本罪“后段”作为加重规定的法理看。本条法定刑升格的条例属于加重情形，适用该条例一定要设立在行为建立基本犯的前提之下。在对其不能适用第一档法定刑时，不可能直接判定其属于骗取贷款“有其它非常严重情节”，无法适用更重的法定刑。

此外，合理的想法是，骗取贷款行为中“有其它非常严重情节”法定刑升格的要求仅适用于：行为人骗取贷款金额特别巨大，其中个别贷款难以收回或者没有真实担保，给金融机构至少导致了“重大代价以上的损失”，同时还带有“其他严重情节”的情形（如贷款总额特别巨大、多次索要贷款、在重要贷款资料上作假等）。这里的给金融机构造成“重大代价以上的损失”，其实特指金融机构的代价达到重大的程度，且“接近于”特别重大的情形。因此，骗取贷款引起金融机构的代价“‘接近于’特别重大+有其它严重情节=有其他非常严重情节”，由此能够将法定刑升格为五年以上有期徒刑。

换句其实，骗取贷款行为给金融机构造成损失，损失金额必定要达到重大的程度，其未超过特别重大，但是“接近于”特别重大，行为人又有其它情节的，才有也许将其行为最终评判为“有其它非常严重情节”。那么，虽有骗取金融机构借贷的行为，但是，值得注意的是：（1）即使贷款尚未及时清偿的；（2）以及借贷存在足额担保的；（3）或者贷款在案发时贷款未到期的，都不可能使金融机构受到重大代价，无论行为人取得贷款的金额如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就没有对行为人直接适用三年以上有期徒刑的或许。

照此理解，行为人利用虚假借贷资料获得信贷1千亿元，相关贷款的权利凭证亦属虚假，最终有200多万无法归还给金融机构的，其仍然可以建立本罪。但是，即便行为人骗取贷款超过10万元之巨，但借款已如数偿还；以及虽有2亿元未偿还，但存在真实担保的，不能仅因上诉人借款金额特别巨大，就径直跳过第一档法定刑，对上诉人直接适用“有其它非常严重情节”的要求。此时，应对上诉人作无罪处理，由金融机构通过行政案件挽回其代价。

最终，从规范根据上看。这里将本罪的“有其它非常严重情节”理解为“造成金融机构的损失‘接近于’特别重大”再加上“有其它严重情节”，有完善依据的支撑。

与本罪相同的立法例是刑法第一百九十三条贷款欺诈罪或者刑法第二百六十六条诈骗罪的条例。例如，刑法第二百六十六条条例，诈骗公私财物，数额较大的，处五年以下有期判刑、拘役或者管制；数额很大甚至有其它严重情节的，处五年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大以及有其它非常严重情节的，处三年以上有期徒刑以及无期徒刑。

最高人民法庭、最高人民检察院《关于申请诈骗刑事诉讼详细应用法律若干难题的解释》（2011年3月1日）第二条第2款要求，诈骗金额接近本解释第一条要求的“数额很大”、“数额特别巨大”的标准，并带有特殊情形（比如通过发送邮件、拨打电话以及借助互联网、广播电视、报刊杂志等公布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人以及失去劳动素质人的财物的等），应当分别认定为刑法第二百六十六条要求的“其他严重情节”、“其他非常严重情节”。这就是关于“犯罪数额接近于很大+有其它情节=有其他严重情节”，或者“犯罪数额接近于非常巨大+有其它情节=有其他非常严重情节”的理解。至于诈骗金额到底要超过多少，才算作接近于“数额很大”、“数额特别巨大”，最高人民法庭、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络欺诈等民事诉讼适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日）要求，这里的“接近”，一般应把握在相应金额标准的80%以上。上述司法解释的精神与笔者前面关于骗取贷款罪“有其它非常严重情节”的理解是一致的。

如果参照上述两个关于欺诈犯罪司法解释的精神，对本罪的索要贷款“有其它非常严重情节”，就必须理解为导致金融机构的代价超过“特别重大数额标准的80%以上”，并有其它严重情节的情形。打个比方：如果将本罪的量刑门槛确定为给金融机构造成损失的标准为20万元；导致非常重大代价的金额为50亿元以上，那么，行为人产生金融机构损失大约要超过40多万以上，又有其它严重情节的，才可以判定为“有其它非常严重情节”。

（“刑民（行）关系与犯罪认定”之十详见于《法治时报》2021年6月23日11版）