以前银行存在缔约能力不足

　　中国的银行业契约安排的不足，可归结于内因与外因两个方面，内因即为银行及其工作人员自身原因而导致契约安排不足，这又可以表现为银行缔约能力不足及银行对现行法律规定的了解不够;外因主要为制度上的原因,表现为法律规定的不完善，致使银行无法做出契约安排。

　　银行在缔结借款合同时，从法律上看是在从事合同法律行为，这就首先要求银行必须对合同法有深刻了解，需要掌握大量的法律技术和法学原理，非仅仅靠一部合同法法规就可解决。并且，借款合同条款的内容又涉及大量的担保法、公司法、证券法的理论和规定，所有这些决定了银行必须有专业的法律人才专门从事借款合同的签订、管理、履行及纠纷处理。从现实来看，银行业在吸引优秀的法律专业人才上做得并不充分。虽然银行现在在提供贷款上都已应用标准合同，因此可以很大程度避免借款合同签订者法律知识的不足，但因为贷款的标准合同本身起草者的水平原因，使标准合同也存在各种不足。这表现为：

　　1.对相关法律不能足够了解，不能正确认识法律规定与当事人约定的关系

　　如违反法律强制性规定约定相反内容、将无效约定和有效约定合并在同一个条款中等等，这在前面已经述及，此处不再重复。

　　银行之所以会将眼光只限于合同法与担保法领域，在于《合同法》和《担保法》这两部法律为大部分法律人员所熟悉，甚至一些非法律专业人员，基于日常生活的经常应用或者目睹身边他人事例，对《合同法》和《担保法》的内容也能略知一二。而对公司法、证券法等法律部门，因为牵涉大量技术性规定，且涉及的内容非法学原理即可解释，而往往更需要经济学的专门知识，需要大量会计、统计的专业背景，这样就形成了有关公司与证券知识的两张皮现象。即熟悉法律的人因为缺乏经济学的知识而只能就规定本身进行说明，而无法解释之所以这样规定的原因;而熟悉经济学的人虽可知道规定的经济学原理，但不明白为什么要通过法律加以规定。这也导致以下现象，即学法律的人因不能理解而逃避公司法与证券法;学经济的人因觉得不必要而轻视公司法与证券法。这样公司法与证券法中的技术性较强、涉及法学与经济学的内容不能出现在借款合同中，也就不足为奇了。最明显的一个例子就是前面所说的针对股份公司的防止稀释债权的条款，本来对防止银行债权因债务公司的股利政策而被稀释，具有非常重大的意义。但由于公司的股利政策，涉及大量的经济学知识，并不是仅具法律知识就完全能掌握了，结果在借款合同中被弃而不用，的确是非常可惜。(WWw. haiMa Xx。C0m)

　　银行借款合同虽然重点关注《合同法》与《担保法》，但对《合同法》和《担保法》的规定，仍然是缺乏准确的理解和透彻的把握。中国现阶段立法水平有限，因此《公司法》与《担保法》的规定仍存在许多欠缺，但如果银行能够理解合同法与担保法的任意性规定居多的事实，洞悉中国《合同法》与《担保法》的缺陷，完全可以通过借款合同的约定弥补这些缺陷。

　　2.误用一些基本的法律概念

　　•比如某银行抵押合同12条规定："本合同是独立的及无条件的，只要按本合同第4条(抵押物登记)和第17条(抵押合同因登记而生效、在无需登记时依签字盖章生效)规定办理了使本合同生效的手续，本合同即对甲、乙双方发生法律约束力，其有效性不受借款合同效力的影响。"这个规定最大的问题就在于对抵押合同生效与抵押权生效的混淆。按法律的基本原理，抵押合同只要在抵押人和债权人之间在书面抵押合同上签字盖章就应该已经成立并生效，与是否登记并不相关。只有抵押权的成立和效力才跟是否登记联系在一起，也就是说，在采取抵押权的登记生效主义的情况下，不登记，抵押权不成立和不生效;一旦登记，则抵押权就成立和生效;在采取抵押权的登记对抗主义的情况下，不登记，抵押权仍然是成立并生效的，但这个抵押权不得对抗第三人。本条款规定抵押物不登记则抵押合同不生效，完全是将抵押合同的效力和抵押权的效力混淆在了一起，结果导致债权人和抵押人签订了抵押合同以后，如果抵押人迟迟不办理抵押物登记，则债权人会因为抵押合同没有成立，而无权要求抵押人办理登记;或者会因为贷款人贷款以后，如果抵押人和登记机关串通使登记不能完成，则根据这个约定抵押合同无效，银行不仅无法主张抵押权，还无法主张违约责任。